La procédure de divorce amiable par consentement mutuel
Un accord tant sur le principe que sur les modalités du divorce :
Le divorce par consentement mutuel, ou divorce amiable nécessite que les époux soit d'accord, d'une part sur le principe du divorce, et d'autre part sur ses conséquences, tant patrimoniales, qu'à l'égard des enfants.
Ainsi les époux doivent être ou se mettre d'accord sur la question de la résidence des enfants (alternée ou droit de visite et d'hébergement un week-end sur deux), sur le versement d'une pension alimentaire ou son absence, et sur le versement d'une prestation compensatoire le cas échéant.
L'avocat veille à la défense l'intérêt de son client, lequel peut néanmoins renoncer tant aux pensions alimentaire qu'à la prestation compensatoire.
Le client doit en tout état de cause être informé des conséquences de la convention.
La fixation d'une pension alimentaire pourra toujours être décidée par le Juge aux affaires familiales, saisi ultérieurement sur requête (en cas de changement de situation).
En revanche, la question de la prestation compensatoire est définitivement réglée dans le cadre de la convention.
Aussi, en cas de disparités de revenus entre les époux, l'époux ayant le plus faible revenu devra être informé des conséquences de sa décision.
Sur le divorce judiciaire homologué par le Juge Aux Affaires Familiales :
Jadis le divorce par consentement mutuel ou divorce amiable nécessitait obligatoirement l'homologation d'un juge qui vérifiait le consentement des parties, la conformité aux intérêts des enfants, et l'équilibre de la convention de divorce par consentement mutuel.
Aujourd'hui c'est l'exception (depuis le 1er janvier 2017). Le divorce par consentement mutuel judiciaire ne se conçoit plus que lorsqu'un enfant mineur du couple en fait la demande ou si l'un des époux est placé sous un régime de protection (tutelle, curatelle, sauvegarde).
Sur le divorce par consentement mutuel par acte sous-seing privé d'avocat déposé au rang des minutes d'un notaire :
En dehors des cas visés ci-dessus, il suffit de rédiger une convention par acte sous seing privé d'avocat et de la déposer chez le notaire. Chaque époux doit avoir son propre avocat.
Il s'agit du divorce par consentement mutuel par acte sous-seing privé d'avocat déposé au rang des minutes d'un notaire.
La convention de divorce règle notamment les questions de la résidence des enfants, des éventuelles pensions alimentaires pour ceux-ci, de l'attribution des biens, de la conservation ou non du nom d'épouse, et de l'éventuelle prestation compensatoire.
Sur la résidence des enfants :
La convention de divorce permet, lorsqu'elle fixe toutes les modalités d'exercice de l'autorité parentale (résidence alternée, droit de visite et d'hébergement), de régler tout litige qui pourrait survenir quant aux dates et heures auxquelles les enfants doivent être reçus par les parents.
Elle permet surtout de fixer un cadre clair et protecteur pour les parents sur les modalités de résidence des enfants.
S'agissant de la fixation d'un droit de visite et d'hébergement un week-end sur deux, il est souvent d'usage de choisir la sortie des classes du vendredi soir, ainsi que le dimanche soir, mais ceci peut être librement négocié par les parents, et ceux-ci sont libres de se mettre d'accord sur ce qu'il leur paraîtra le mieux.
Concernant la résidence alternée, il suffit de choisir le jour d'alternance, généralement le vendredi soir à la sortie des classes.
Ces modalités concernent aussi le partage des vacances scolaires. Généralement il est convenu d'une semaine sur deux pendant les vacances de l'année scolaire, et de partager les vacances d'été par quinzaine.
Il est néanmoins fréquent que le partage des vacances d'été se fasse de façon différente pour tenir compte des périodes de congés d'été des parents.
Sur le sort des biens immobiliers :
S'agissant des biens immobiliers, il est obligatoire de faire réaliser un acte authentique devant notaire pour la liquidation du régime matrimonial. Toutefois, si les époux parviennent à vendre le bien avant de signer la convention de divorce, ceux-ci pourront se dispenser de cette formalité (article 229-3 5° du Code civil).
Cette solution résulte aussi d'une réponse du Ministère de l'économie et des finances (Réponse ministérielle, question n°9548, question publiée au JO le 13/11/12 page 6398, réponse publiée au JO le 22/01/13 page 825).
Madame VALTER avait posé la question suivante : "Mme Clotilde Valter attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur l'assujettissement aux droits de partage des personnes qui, souhaitant divorcer par consentement mutuel, procèdent par anticipation à la vente d'un immeuble commun et effectuent un "partage verbal" du prix de la vente sans rédaction d'un acte le constatant, la convention réglant les conséquences du divorce ensuite soumise à l'homologation du juge ne mentionnant pas la vente intervenue ni le partage de son prix. Cette manière de faire, qui correspond à une pratique ayant apparemment tendance à se répandre et visant à soustraire la valeur attachée à un bien immobilier de la communauté du partage de celle-ci, et à échapper dans cette mesure à l'application des droits de partage, est-elle, du point-de-vue de l'administration, régulière au regard de la législation fiscale".
Le ministère avait répondu dans les termes suivants : " L'article 835 du code civil dispose, s'agissant d'un partage amiable, que « si tous les indivisaires sont présents et capables, le partage peut intervenir dans la forme et selon les modalités choisies par les parties ». Ainsi, le partage se forme par le seul échange de consentement et il peut être fait verbalement. Il n'existe à ce principe qu'une seule exception : lorsque l'indivision porte sur des biens soumis à la publicité foncière, auquel cas, l'acte de partage est passé par acte notarié. Sur le plan fiscal, le 7° du 1 de l'article 635 du code général des impôts prévoit que doivent être enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date, les actes constatant un partage de biens à quelque titre que ce soit. Par ailleurs, l'article 746 du même code stipule que les partages de biens meubles ou immeubles sont soumis à un droit d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière de 2,50 %, communément dénommés « droit de partage ». Il résulte de ces dispositions fiscales quatre conditions cumulatives à l'exigibilité du droit de partage : l'existence d'un acte, l'existence d'une indivision entre les copartageants, la justification de l'indivision et l'existence d'une véritable opération de partage, c'est-à-dire transformant le droit abstrait et général de chaque copartageant sur la masse commune en un droit de propriété exclusif sur les biens mis dans son lot. Par conséquent, en l'absence d'acte, un partage verbal n'est pas soumis au droit de partage. Par suite, le partage verbal entre époux du produit de la vente d'un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel n'est pas soumis au droit de partage".
Toutefois, cette réponse ministérielle ne lie pas nécessairement l'administration fiscale qui pourrait, si elle le démontrait, considérer que cela constitue un abus de droit fiscal sur le fondement de l'article L64 du Livre des procédures fiscales. La plupart des Avocats sont désormais prudents en ce domaine, notamment depuis le divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé d'avocat et certains considèrent que seul un Jugement de divorce protégerait de l'abus de droit fiscal. Pourtant, s'agissant d'un partage verbal du prix de cession du bien immobilier, il existe toujours une possibilité d'action en partage complémentaire en sorte que cette solution n'est pas parfaite.
Qui plus est, une réponse ministérielle intervenue plus récemment (réponse DESCOEUR du 01.09.2020) répond à cette question de la manière suivante :
"L'article 835 du code civil dispose, s'agissant d'un partage amiable, que si tous les indivisaires sont présents et capables, le partage peut intervenir dans la forme et selon les modalités choisies par les parties. Ainsi, le partage se forme par le seul échange de consentement et il peut être fait verbalement, sauf lorsque l'indivision porte sur des biens soumis à la publicité foncière, auquel cas, l'acte de partage doit être passé par acte notarié. Sur le plan fiscal, le 7° du 1 de l'article 635 du code général des impôts (CGI) prévoit que doivent être enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date, les actes constatant un partage de biens à quelque titre que ce soit. L'article 746 du même code dispose que les partages de biens meubles ou immeubles sont soumis à un droit d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière de 2,50 %, communément dénommés « droit de partage ». L'exigibilité du droit de partage est donc subordonnée à l'existence d'un acte constatant le partage. En revanche, en l'absence d'acte, un partage verbal n'est pas soumis au droit de partage. Par suite, le partage verbal entre époux du produit de la vente d'un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel tel qu'issu de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle n'est pas soumis au droit de partage. En revanche, si les époux constatent ensuite le partage dans un acte, quel qu'il soit et donc y compris le cas échéant la convention de divorce, avant, pendant ou après la procédure de divorce ou qu'ils font mention du partage verbal dans un acte postérieur à ce partage, l'acte constatant le partage doit alors être soumis à la formalité de l'enregistrement et devra donner lieu au paiement du droit de partage dans les conditions prévues aux articles 746 et suivants du CGI. Il est également précisé que le produit de la vente doit, même en l'absence de partage, être inclus dans l'état liquidatif du régime matrimonial annexé à la convention, ce dernier devant comprendre l'ensemble des biens communs ou indivis du couple".
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En tout état de cause, s'il y a un bien immobilier dépendant de la communauté, même s'il s'agit uniquement de parts indivises, il y aura lieu de faire réaliser un état liquidatif par le notaire.
L'état liquidatif prévoit l'attribution du bien immobilier à l'un des deux époux en contrepartie du versement d'une soulte. Il peut aussi prévoir le partage de meubles et des comptes bancaires lorsque celui-ci n'a pas encore été fait. La valeur de ces biens entrera alors dans la masse à partager.
Conformément à l'article 710-1 du Code civil et à l'article 635 du Code Général des Impôts, l'état liquidatif est dressé en la forme authentique et enregistré à la publicité foncière.
Les époux devront s'acquitter du droit de partage de 2,5 % et des frais d'enregistrement. C'est ce qui résulte des articles 746 et 747 du Code général des impôts.
Même si c'est une hypothèse rare, il peut aussi y avoir une convention d'indivision, afin que chacun des deux époux demeure propriétaire du bien immobilier après le divorce.
Seuls les biens qui dépendent de la communauté devront faire l'objet d'un état liquidatif. Ainsi lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté d'acquêts, les biens immobiliers acquis avant le mariage n'ont pas à être liquidés.
Sur la procédure de négociation et de signature de la convention de divorce :
Tout d'abord chaque avocat doit recevoir son client, l'informer des différentes procédures et de leurs modalités le cas échéant, et envisager une procédure de divorce par consentement mutuel.
- Soit l'avocat pourra écrire directement à l'époux de son client pour l'informer de ce que celui-ci souhaite divorcer amiablement, et de ce qu'il devra dans ce cadre être assisté d'un avocat.
- Soit l'avocat contactera l'avocat de l'époux de son client pour s'assurer de l'accord des clients sur les thèmes majeurs du divorce et décider de l'avocat rédacteur de la convention.
L'élaboration de la convention suppose ainsi qu'un des avocats rédige un 1er projet, qu'il adresse à son contradicteur, lequel fait part de ses observations. En règle générale il suffit de 3 ou 4 échanges afin de parvenir à un accord définitif.
Cela peut prendre tout de même un certain temps car l'avocat sollicitera à chaque fois l'avis de son client avant de répondre à son contradicteur.
Sur le délai de réflexion de 15 jours :
Lorsque la convention est rédigée dans sa version définitive, la loi prévoit que l'avocat doit la faire parvenir à son client par lettre recommandée avec accusé de réception. Ce dernier dispose d'un délai de réflexion minimum de 15 jours (article 229-4 du Code civil).
Sur le rendez-vous de signature :
A l'expiration du délai de réflexion de 15 jours, la pratique veut que soit organisé un rendez-vous de signature lors duquel les avocats rappelleront les termes de la convention, ses effets, laquelle pourra ensuite être signée et paraphée par les époux ainsi que leurs avocats.
Le rendez-vous de signature "physique" a été consacré par l'article 7.2 du RIN, lequel dispose que "La convention de divorce par consentement mutuel établie par acte sous signature privée conformément aux dispositions de l’article 229-3 du Code civil est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs désignés à la convention sans substitution ni délégation possible".
Par conséquent, il n'est pas possible d'envisager la réalisation d'une procuration ou d'une signature en plusieurs temps, ou sans l'ensemble des parties et avocats.
L'article 1145 du Code de procédure civile prévoit une signature en 3 exemplaires originaux (1 pour chaque époux, et 1 pour le notaire). Il est possible de réaliser 2 originaux supplémentaires afin de permettre aux avocats de les conserver.
Lorsque la convention est signée, l'avocat l'adresse avec ses annexes au notaire choisi dans la convention, ou désigné par l'aide juridictionnelle, dans un délai de 7 jours (article 1146 alinéa 1er du Code de procédure civile).
Le notaire dispose quant à lui d'un délai de 15 jours à compter de la réception pour vérifier que la convention respecte les mentions obligatoires et l'enregistrer au rang de ses minutes (article 1146 alinéa 3 du Code de procédure civile).
Enfin, conformément à l'article 1147 du Code de procédure civile, le notaire délivre une attestation de dépôt qui permet de procéder aux formalités devant les officiers d'état civil des mairies de mariage et de naissance.
A réception de l'attestation de dépôt, l'avocat la transmet à son client, ainsi qu'à la mairie de mariage pour la retranscription sur les états civils de mariage et de naissance des époux.
A ce stade le divorce est opposable aux tiers et la procédure est terminée.