© 2019 Maxime GOUYER Avocat au Barreau de SAINT-MALO-DINAN et à la Cour d'Appel de RENNES

Le contrat de cautionnement - mentions obligatoires et responsabilité du banquier

SUR LES MENTIONS OBLIGATOIRES DES DIFFERENTS CONTRATS DE CAUTIONNEMENT

En matière de contrat de cautionnement, les mentions obligatoires diffèrent selon le type de contrat.

D'une manière générale l'article 2292 du Code civil dispose que "Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté".

L'article 1376 du Code civil dispose par ailleurs que "L'acte sous signature privée par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s'il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous signature privée vaut preuve pour la somme écrite en toutes lettres".

1°) Les mentions manuscrites du Code de la consommation

Tout d'abord l'article L331-1 du Code de la consommation crée par l'ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016 dispose que :

"Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :
" En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de.................... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de...................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.................... n'y satisfait pas lui-même. "

L'article L331-2 du Code de la consommation ajoute que "Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :
" En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X ".

L'article L343-1 du Code de la consommation précise que "Les formalités définies à l'article L. 333-1 sont prévues à peine de nullité".

L'article L343-2 du Code de la consommation indique en parallèle que "Les formalités définies à l'article L. 331-2 sont prévues à peine de nullité".

 

Par conséquent, tout consommateur qui n'aurait pas recopié de sa main les mentions ci-avant pourra solliciter en défense la nullité du contrat de cautionnement.

2°) En matière de bail d'habitation

En matière de bail d'habitation, le contrat de cautionnement sollicité pour garantir le paiement de ses loyers par le locataire obéit au formalisme de la loi du 6 juillet 1989.

La loi du 6 juillet 1989 ajoute des spécificités lorsque le bailleur est une personne morale ou lorsqu'il bénéficie d'une assurance contre les loyers impayés.

L'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, dans sa version résultant de la loi n°2017-86 du 27 janvier 2017 dispose que :

"Le cautionnement ne peut pas être demandé, à peine de nullité, par un bailleur qui a souscrit une assurance, ou toute autre forme de garantie, garantissant les obligations locatives du locataire, sauf en cas de logement loué à un étudiant ou un apprenti. Cette disposition ne s'applique pas au dépôt de garantie mentionné à l'article 22.

Si le bailleur est une personne morale autre qu'une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu'au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :

- s'il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat ;

 

- ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d'une bourse de l'enseignement supérieur.

Lorsqu'un cautionnement pour les sommes dont le locataire serait débiteur dans le cadre d'un contrat de location conclu en application du présent titre est exigé par le bailleur, celui-ci ne peut refuser la caution présentée au motif qu'elle ne possède pas la nationalité française ou qu'elle ne réside pas sur le territoire métropolitain.

Le cautionnement pour les sommes dont le locataire serait débiteur s'étend également aux sommes correspondant aux aides versées au bailleur en application de l'article 24-2.

Lorsque le cautionnement d'obligations résultant d'un contrat de location conclu en application du présent titre ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu'il s'agisse du contrat initial ou d'un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation.

La personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu'ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte et de la reproduction manuscrite de l'alinéa précédent. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement".

3°) Le cautionnement en matière commerciale

Si le dirigeant peut s'engager, par un contrat de cautionnement à garantir les dettes d'une société, en revanche, le Code de commerce prévoit une interdiction pour les gérants, associés, administrateurs, membres du directoire, et membres du conseil de surveillance, de se faire consentir un cautionnement de leurs engagements envers des tiers.

a°) Le cautionnement en SARL

L'article L223-21 du Code de commerce dispose que :

 

"A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique aux représentants légaux des personnes morales associées.

 

L'interdiction s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées à l'alinéa précédent ainsi qu'à toute personne interposée.

 

Toutefois, si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales".

b°) Le cautionnement en SA

L'article L225-43 du Code de commerce dispose que :

 

" A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

 

Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

 

La même interdiction s'applique au directeur général, aux directeurs généraux délégués et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article ainsi qu'à toute personne interposée".

L'article L225-92 du Code de commerce dispose que : 

"A peine de nullité du contrat, il est interdit aux membres du directoire et aux membres du conseil de surveillance autres que les personnes morales, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

 

L'interdiction s'applique aux représentants permanents des personnes morales membres du conseil de surveillance. Elle s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article, ainsi qu'à toute personne interposée.

 

Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, l'interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

 

L'interdiction ne s'applique pas aux prêts qui sont consentis par la société en application des dispositions de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation aux membres du conseil de surveillance élus par les salariés".

SUR LA RESPONSABILITE DU BANQUIER EN MATIERE DE CAUTIONNEMENT

 

Sur la disproportion de l'engagement de caution :

Le caractère disproportionné de l'engagement de caution s'apprécie en tenant compte de 3 critères :

- les revenus de la caution ;

- le patrimoine de la caution ;

- les charges de la caution.

Conformément à l'article L332-1 du Code de la consommation : "Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation".

La solvabilité de la caution doit être examinée en deux temps. D'une part le cautionnement doit être proportionné au jour de la signature. D'autre part, le patrimoine de la caution doit être insuffisant au jour de sa mise en cause.

C'est ce que rappelle la Cour de cassation, qui rappelle que les juridictions du fond apprécient souverainement si :

"le cautionnement était au jour de sa signature manifestement disproportionné par rapport aux facultés contributives de la caution dont le patrimoine ne lui permettait pas, au jour où elle a été appelée, de faire face à son obligation envers la caisse".

En ce sens, Cour de cassation, Chambre commerciale, 19 octobre 2010, n°09-69.203,

La preuve du caractère disproportionné de l'engagement appartient à la caution.

En ce sens, Cour de cassation, Chambre commerciale, 4 mai 2017, n°15-19.141

En revanche, lorsque la preuve de la disproportion est rapportée, la preuve de ce que la caution ne pouvait faire face à la demande en paiement du banquier au jour de la demande de paiement appartient au banquier.

En ce sens, Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 novembre 2017, n°15-29.177

La Cour d'Appel de PARIS a récemment rappelé que "aucune disposition n'exclut de cette protection [de l'article L332-1 du Code de la consommation] la caution dirigeante d'une société dont elle garantit les dettes".

En ce sens, Cour d'Appel de PARIS, POLE 5, Chambre 6, 3 novembre 2017, RG n°16/06657

La Cour de cassation a précisé que lorsqu'un époux marié s'engage comme caution, le bien "dépendant de la communauté devait être pris en considération, quand bien même il ne pourrait être engagé pour l'exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l'absence de consentement exprès du conjoint donné conformément à l'article 1415 du Code civil".

En ce sens, Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 novembre 2017, n°16-10.504

En d'autres si la caution est mariée, c'est l'ensemble du patrimoine commun qui est pris en considération pour examiner si l'engagement était proportionné. En revanche, au stade l'exécution, l'huissier de justice ne pourra saisir les biens communs en l'absence de consentement exprès de l'autre époux.

Des exemples de montants retenus comme disproportionnés par les juges du fond :

Ainsi la Cour d'Appel de VERSAILLES a pu considérer qu'un cautionnement à hauteur de 52.000 euros était excessif dès lors que la caution avait des revenus de l'ordre de 2.500 à 3.000 euros par mois.

Et ce dans les termes suivants :

"Sur le cautionnement du 24 juin 2009

Considérant que lors de la conclusion du cautionnement du 24 juin 2009, Mme Y a fourni des renseignements sur ses ressources et ses charges au moyen d'un document dont elle a certifié l'exactitude et qu'elle a signé et remis à la Société générale le 19 juin 2009 ; que sur ce document, elle a indiqué qu'elle était mariée sous la régime de la séparation de biens, qu'elle avait deux enfants à charge, qu'elle percevait en tant que gérante de la société le voyage un salaire de 2 500 à 3 000 euros par mois, qu'elle n'avait pas de patrimoine et qu'elle supportait la charge d'un prêt de 12 946 euros remboursable en échéances de 325 euros jusqu'au mois de janvier 2013 ; que c'est à l'issue d'une appréciation exacte de la situation que le premier juge a retenu qu'en raison de l'absence de tout patrimoine et du montant des revenus de Mme Y, l'engagement de caution à concurrence de 52 000 euros était manifestement disproportionné aux revenus et aux biens de la caution, étant observé qu'indépendamment de la convention de trésorerie de 40 000 euros, le remboursement du prêt de 19 000 euros supposait à lui seul le paiement d'échéances mensuelles de 582,99 euros ; qu'à le supposer démontré, le virement de 8 000 euros opéré par Mme Y du compte de la société vers son compte personnel le 19 juin 2009 ne modifiait pas la situation dès lors que demeurent ignorées la raison et la finalité de ce virement et que l'on ne peut affirmer qu'il ait constitué un enrichissement de Mme Y ;

Considérant que la Société générale n'allègue pas et a fortiori ne démontre pas qu'au moment où Mme Y a été appelée, celle-ci pouvait faire face à son obligation au moyen de son patrimoine ; qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que ce cautionnement était disproportionné" ;

 

La Cour précise par ailleurs que la sanction de la disproportion n'est pas l'allocation de dommages et intérêts mais l'impossibilité de se prévaloir de la caution. 


"Considérant que la sanction de la disproportion en application de l'article L 641-4 du code de la consommation ne consiste pas, comme l'a retenu à tort le tribunal, dans l'engagement de la responsabilité du prêteur et sa condamnation à payer à la caution des dommages-intérêts venant réparer le préjudice de cette dernière et se compenser avec le montant de sa dette mais réside dans le fait que le prêteur ne peut se prévaloir de la sûreté ; qu'il en résulte que, la cour ayant l'obligation de statuer sur le moyen d'appel soutenu par la Société générale et de tirer toutes les conséquences du texte applicable soumis à la discussion des parties, le jugement doit être infirmé en ce qu'il a prononcé condamnation de Mme Y en exécution de ce cautionnement disproportionné".

En ce sens, Cour d'Appel VERSAILLES, 13ème Chambre, 9 octobre 2014, RG n°13/01239

La Cour d'appel de LIMOGES a considéré qu'un engagement de caution à hauteur de 52.000 euros, pour des revenus d'environ 2.000 euros par mois, et des échéances d'emprunt d'environ 1.300 euros par mois, constituait un engagement disproportionné.

En ce sens, Cour d'Appel de LIMOGES, Chambre civile, 17 mars 2016, n°15/00616

La Cour d'Appel de PAU a quant à elle considéré que deux cautionnements à hauteur de près de 39.480 euros et 18.000 euros, pour un salaire annuel de 32.160 euros, caractérisaient une disproportion manifeste, mais seulement pour le cautionnement de 18.000 euros.

 

La Cour d'Appel de PAU a ainsi rendu la décision suivante :

 

"L'article L 341-4 du Code de la consommation, devenu l'article L 332-1, dispose qu'un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir d'un cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ;

Pour être caractérisée, la disproportion, qui ne se déduit pas seulement du fait que l'engagement excède la valeur du patrimoine de la caution, doit être flagrante ou évidente pour un professionnel normalement diligent ;

Dans ce mécanisme, qui protège toutes les cautions personnes physiques, averties ou profanes, il appartient d'une part, à la caution de prouver qu'au moment de la conclusion du contrat, l'engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus et, d'autre part, au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion, d'établir qu'au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation ;

Il ressort de la fiche de renseignements fournis par la caution en date du 22/11/2011, que M. Y, marié sous le régime de la séparation de biens, a déclaré être propriétaire indivis par moitié d'un immeuble d'habitation acquis le 27/01/2010 au prix de 209.000 euros financé par un prêt de 195.000 euros d'une durée de 240 mois, remboursable par mensualités de 1.171 euros et dont l'encours à la date de la fiche était de 183.900 euros et de 182.758,95 euros à la date du cautionnement ;

M. Y a déclaré pour ce bien une valeur vénale de 250.000 euros, non contestée par les parties ;

Concernant les revenus, la caution a déclaré un salaire annuel de 32.160 euros qui correspond, selon l'intimé, à son salaire perçu au titre de l'emploi, en qualité de responsable d'un garage, qu'il venait de quitter pour créer son entreprise le 18 novembre 2011 ; selon le prévisionnel sur 3 exercices du 10/2011 au 09/2014 remis à la banque, la rémunération annuelle du gérant a été fixée à 36.000 euros bruts ; il est établi que la nouvelle activité de M. Y était une activité à plein temps, au demeurant non cumulable avec les anciennes fonctions chez un autre employeur du même secteur d'activité ;

Ces revenus prévisionnels, hypothétiques, ne peuvent être pris en compte pour apprécier la solvabilité de la caution à la date de son engagement ;

En définitive, à la date du premier cautionnement, la valeur nette du patrimoine de M. Y était de l'ordre de 33.620 euros, déduction faite du prêt en cours ;

Dans ces conditions, même considéré sous son montant limité à hauteur de 39.480 euros, et non 33.000 euros selon le montant appelé par la banque, le cautionnement litigieux ne peut être considéré comme manifestement disproportionné avec la patrimoine de la caution ;

En revanche, s'agissant du cautionnement en date du 04 avril 2012 garantissant tous autres concours bancaires à hauteur de 18.000 euros, alors que les difficultés de décollage de l'activité de l'entreprise rendaient encore hypothétiques les revenus du gérant, son montant apparaît manifestement disproportionné, même en tenant compte de la diminution du capital restant dû compte-tenu du précèdent engagement consenti à la banque".

En ce sens, Cour d'Appel de PAU, 15 mai 2017, 2ème Chambre, Section 1, n°15/00439,

La Cour d'Appel de RENNES a quant à elle pu être amenée à considérer qu'un cautionnement de 1.100.000 euros, pour un couple au patrimoine immobilier d'environ 700.000 euros, et aux revenus d'environ 60.000 euros était un engagement disproportionné.

"Le cautionnement du 8 juillet 2004 a été consenti par Monsieur Z pour un montant de 1.100.000 euros, en garantie de l'ouverture de crédit autorisée pour un montant de 137.000 euros sur le compte numéro 89576508710 qui présentait au 31/12/2003 un solde débiteur de 688.247,90euros et au 7/7/2004 un solde débiteur de 1.096.953,58 euros. La déclaration de créance figurant au dossier de la cour porte sur l'ouverture de crédit numéro 89576508710 pour un montant de 871.305,43 euros .

En 2004, Monsieur Z déclarait un revenu imposable de 22.285euros. Madame Z était associée à cet engagement de caution qui s'étendait au patrimoine commun des époux et notamment le domicile conjugal d'une valeur estimée à 492.000 euros et finalement vendu pour 424.500 euros, tandis que le couple déclarait des revenus fonciers de 39.724 euros. Le couple était en outre propriétaire du garage évalué à 220.000 euros. En septembre 2004, Monsieur Z a envisagé de cesser son activité et il s'est engagé envers la banque à solder le découvert du compte numéro 89576508710, moyennant une hypothèque sur la maison qui était en vente et en planifiant des versements échelonnés selon la vente des actifs de la société. Mais malgré la cession de ces actifs, les engagements n'ont pas été tenus et Monsieur Z a déclaré la cessation des paiements de son entreprise au mois de janvier 2007.

Compte tenu des engagements antérieurs de caution, outre le prêt supplémentaire contenu dans l'acte notarié et obérant de moitié la valeur de la maison des époux Z, le montant de l'engagement de caution du 8 juillet 2004 apparaît disproportionné au regard des revenus tirés par Monsieur Z de son activité, associés au patrimoine des époux Z.

Le patrimoine a disparu et il a été affecté pour partie au paiement des créances du Crédit Agricole du Morbihan. Un fonds de commerce a été vendu pour 220.000 euros, dont seulement 29.054 euros ont été versés à la banque, mais Monsieur Z a bénéficié d'une aide de ses parents lui permettant de verser une somme de 350.000 euros en février 2005 et cette somme a été affectée au règlement de l'ouverture de crédit. Au mois de janvier 2007, il était réclamé une somme de 1.206.605,90 euros au titre des diverses cautions, dont 885.038,61 euros au titre de la caution du 8 juillet 2004. La maison a été vendue en 2009, pour un montant de 424.500 euros qui a été reversé à la banque. Cette somme a été affectée au règlement du prêt n° 836 et d'une partie du prêt n° 838 ainsi que de l'ouverture de crédit, ce qui conduit à une réclamation de 117.860,82 euros au titre des prêts n° 818 et 838 ainsi que 640.445,53 euros au titre de l'ouverture de crédit, soit au total 758.306,25 euros au mois de mars 2011.

Les revenus de Monsieur Z s'élèvent actuellement à 63.764 euros et ne lui permettent pas de faire face au remboursement de ses engagements de caution, dont le dernier du 8 juillet 2004.

Il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur Z en faisant application de l'article L 341-4 du code de la consommation qui n'entraîne pas la nullité du cautionnement souscrit mais qui empêche le Crédit Agricole du Morbihan de s'en prévaloir".

En ce sens, Cour d'Appel de RENNES, 1ère Chambre B, 19 mai 2011, n°09/07839,

La Cour d'Appel de NANCY a quant à elle considéré qu'un cautionnement d'environ 100.000 euros pour des revenus d'environ 1.000 euros par mois était manifestement disproportionné.

Et ce dans les termes suivants : "Que concernant M. Axel Y, il justifie avoir des revenus de 990 euros par mois en 2007 et il n'est pas contesté qu'il n'avait aucun patrimoine si ce n'est les parts de la SARL Delandre-Krawczyk dont la valeur était insuffisante pour garantir le cautionnement de 2008 à hauteur de 96.000 euros puisqu'il s'agissait d'une société en formation dont l'achat du fonds de commerce était financé par le prêt souscrit ; que sur le cautionnement de 2011 à hauteur de 3.600 euros, eu égard au cautionnement déjà souscrit pour 96.000 euros et à sa situation financière et patrimoniale, cet engagement était également disproportionné ;

Qu'il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation ; qu'en l'espèce, la Caisse de Crédit Mutuel Meuse Nord ne produit aucune pièce et ne développe aucun argument sur le patrimoine de M. Axel Y au moment où la caution est appelée lui permettant de faire face à son obligation ;

Qu'en conséquence, les engagements de caution souscrits par M. Axel Y le 12 mars 2008 et le 5 mai 2011 étant disproportionnés, la Caisse de Crédit Mutuel Meuse Nord est déchue de son droit à poursuivre la caution en application de l'article L.341-4 du code de la consommation".

La Cour d’Appel de POITIERS a considéré que l’engagement de caution pouvait être disproportionné en présence d’un taux d’endettement avant cautionnement de 48,75 %, et d’un actif net immobilier de 51.067 euros.

 

« 5 - Il résulte des éléments qui précèdent que

- qu'avant la souscription du cautionnement litigieux, le taux d'endettement de Lionel Z était de 48,75 % avec un revenu net disponible mensuel de 1.010 euros,

- qu'addition faite de la charge mensuelle des emprunts cautionnés, le taux d'endettement de Lionel Z a atteint 89,33 % avec un revenu net disponible mensuel de 210 euros,

- qu'au jour de la souscription du cautionnement à hauteur de 75.010 euros (les prêts cautionnés s'élevant à 57.700 euros en capital), la valeur de l'actif immobilier net de Lionel Z avoisinait 51.067 euros.

En conséquence, le cautionnement souscrit par Lionel Z était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné tant à ses revenus qu'à ses biens, de sorte qu'en application de l'article L.341-4 du Code de la Consommation, la S.A. BNP PARIBAS n'est pas fondée à s'en prévaloir, étant observé que ladite banque n'allègue aucun retour à meilleure fortune de Lionel Z depuis lors ».

 

En ce sens, Cour d’Appel de POITIERS, 2ème Chambre civile, 5 juin 2012, n°11/05156