La création d'entreprise ou de société après liquidation judiciaire

Lorsque la liquidation judiciaire de la société a été clôturée, et le cas échéant que le délai d’interdiction de gérer est expiré, le dirigeant peut souhaiter créer une nouvelle entreprise ou une nouvelle société ayant soit la même activité, soit une activité différente.

L’attention du dirigeant doit être portée sur le fait qu’il ne doit pas commettre de détournement d’actif.

Le détournement d’actif :

Le fait de créer une société ayant le même objet que la société liquidée et d’y importer la clientèle de la société liquidée peut être considéré comme un détournement d’actif.

En effet, la Cour de cassation considère que le détournement d’actif peut porter sur la clientèle.

Elle a ainsi rendu l’arrêt suivant :

 " Attendu que, pour déclarer Jean-Yves X…, gérant de la société Castelnau Compta, coupable du délit de banqueroute par détournement de la clientèle, l’arrêt attaqué relève que, si rien n’interdit à une société de consentir un contrat de commodat, celui qui a été conclu le 3 avril 2000 a eu pour effet, en attribuant au prévenu la jouissance gratuite de la totalité de la clientèle, de « provoquer immédiatement la ruine » et de « signer la cessation des paiements »de la société qui, privée de ses recettes alors qu’elle avait des charges à assumer, ne pouvait plus faire face à son passif exigible ; que les juges ajoutent que la volonté d’appropriation de Jean-Yves X… se déduit de ce qu’il a conservé par devers lui cette clientèle sans la rapporter à la liquidation et sans offrir de la racheter ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations procédant de son appréciation souveraine et caractérisant en tous ses éléments, tant matériels qu’intentionnel, le détournement d’actif reproché au prévenu, la cour d’appel, qui n’a pas excédé sa saisine, a justifié sa décision ».

En ce sens, Cour de cassation, Chambre commerciale, 14 février 2007, n°06-86.721,

Le délit de banqueroute est défini par l’article L654-2 du Code de commerce dans les termes suivants :

 " En cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;

3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;

4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la personne morale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ».

 

L’article L654-3 du Code de commerce prévoit notamment que « La banqueroute est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende », outre les peines complémentaires (article L654-5 du Code de commerce).

Sur le délai de 2 ans de l’article R242-16 du Code de la sécurité sociale :

Conformément à l’article R242-16 du Code de la sécurité sociale :

« Ne sont assimilées à un début d’activité ni la modification des conditions d’exercice de l’activité professionnelle du travailleur indépendant, ni la reprise d’activité intervenue soit dans l’année au cours de laquelle est survenue la cessation d’activité, soit dans l’année suivante ».

Par conséquent, vis à vis de l’URSSAF, des caisses, et des impôts, s’agissant des cotisations des employeurs et travailleurs indépendants, il convient de vérifier le respect d’un délai de 2 ans entre l’arrêt et la reprise d’une activité similaire en qualité de travailleur indépendant.

De même, le créateur d’entreprise ne pourra bénéficier de l’ACCRE s’il ne respecte pas un délai de carence de 3 ans (article L131-6-4 du Code de la sécurité sociale, IV).

© 2020 Maxime GOUYER Avocat au Barreau de SAINT-MALO-DINAN et à la Cour d'Appel de RENNES